Irregolarità contributiva e DURC: chi decide se la violazione è grave?

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 1436 del 24 marzo 2014 ricorda che, nelle gare ad evidenza pubblica -ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 comma 1 lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163- costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale; la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale e, in particolare, dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.).

Ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione è demandata agli Istituti di previdenza, le cui certificazioni s’impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

Il fatto

La vicenda aveva riguardato la decisione del TAR Veneto che aveva respinto un ricorso rilevando, sinteticamente, che alla luce della disciplina introdotta dal DM. del Ministero del lavoro 24 ottobre 2007 e dalla successiva circolare applicativa n. 5-2008, la presenza di un DURC negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale.
Inoltre, per il TAR, la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, mentre non assume rilievo l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa. Pertanto, il TAR riteneva legittima la scelta della stazione appaltante di escludere un concorrente – nei cui confronti era stata accertata, durante la gara, una situazione di irregolarità verso l’INAIL da parte dell’impresa ausiliaria, di cui la cooperativa si era avvalsa – in presenza di un DURC che esponeva un importo debitorio che eccedeva la soglia stabilita dall’art. 8 del citato D.M. 24 ottobre 2007.
Secondo il TAR, non sussiste alcuna discrezionalità in capo alla stazione appaltante in ordine alla trasmissione all’Autorità di Vigilanza della segnalazione per false dichiarazioni nei riguardi dell’odierna ricorrente, impresa ausiliaria di C.S.S.A. scr partecipante alla gara, con conseguente infondatezza della dedotta censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90.

Il giudizio del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato richiama l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria e spiega che la previsione ministeriale del DM 24 ottobre 2007, secondo cui la mancanza del d.u.r.c. comporta una presunzione legale “iuris et de iure” di gravità delle violazioni previdenziali, si limita a recepire e consolidare un orientamento interpretativo già formatosi in precedenza, con la conseguenza che tale previsione può avere una applicazione retroattiva
La regolarità contributiva, spiega il Consiglio, è un concetto ampio, che comporta l’assenza di qualsiasi inadempienza agli obblighi previdenziali, iniziando dal mancato tempestivo pagamento delle somme dovute a seguito di dichiarazioni e denunce da parte del medesimo soggetto interessato, pertanto non si riferisce solo a quelle evenienze in cui, soprattutto a seguito di accertamenti o rettifiche da parte degli enti previdenziali, possano sorgere contenziosi di non agevole e pronta definizione ovvero alle altrettanto non frequenti ipotesi in cui si tratta di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione. Il Consiglio chiarisce quindi che il legislatore vuole escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento.
Peraltro, in analogia con quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in tema di regolarità fiscale (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 agosto 2013, n. 20), ai fini della procedura di gara, non è ammissibile la partecipazione, ex art. 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti pubblici, del concorrente (anche con riferimento all’impresa ausiliaria) che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione. Infatti può considerarsi in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione mentre la mera presentazione dell’istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito.
Quindi, la presenza di un DURC da cui risulterebbe che in data 20.9.2011 vi sarebbe stata la compiuta regolarità contributiva è del tutto irrilevante ai fini del presente giudizio, non avendo l’appellante dimostrato di aver conseguito un provvedimento di accoglimento della rateizzazione al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, a nulla rilevando che il debito contributivo sia stato oggetto di contestazione e non sia stato accertato definitivamente in via giudiziale.

Cons. Stato, sez. V, 24-03-2014, n. 1436