Subappalto: non si configura quando la società appartiene al medesimo gruppo

Con la sentenza n. 2105 del 16 Aprile 2013, il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito ad un ricorso proposto da una società che si era classificata al secondo posto in una gara a licitazione privata per l’affidamento, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio quinquennale di gestione e manutenzione degli impianti speciali installati nei fabbricati comunali.

La vicenda processuale

Nel caso prospettato, la ricorrente lamentava l’illegittimità dell’affidamento, vista la presenza di subappalto nella società aggiudicataria per il servizio di gestione delle chiamate e di reperibilità, vietato dalla legge di gara, per l’illogicità dell’attribuzione del punteggio e per la mancata adozione (ed esplicazione a verbale) delle misure di conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche.
Secondo il Consiglio di stato però, nella relazione tecnica presentata dall’affidataria si rimarcava espressamente che, nell’ambito dei servizi previsti nell’appalto, sarebbero state utilizzate tutte le possibili sinergie con le altre aziende appartenenti al gruppo della società aggiudicataria in questione, allo scopo di fornire il massimo livello di qualità dei servizi previsti. Nello specifico, infatti la società aggiudicataria rimane la responsabile del servizio, mentre un’altra società sempre appartenente allo stesso gruppo si sarebbe occupata della gestione della centrale operativa e del Call Center attivo 24 su 24.
In questo modo quindi, l’affidataria svolge direttamente il servizio e resta responsabile del medesimo, ed anche di ogni inadempimento.

Esclusione di subappalto e avvalimento

Alla luce di queste considerazioni, il Consiglio afferma dunque che nel caso in esame non si è in presenza di un contratto di subappalto, ossia di quel contratto secondario o derivato, posto a valle del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione. Inoltre, non si possono neanche rinvenire nella fattispecie le caratteristiche dell’avvalimento, così come delineate dall’art. 49 D. Lgs. 163/2006, come utilizzo consensuale dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo di un altro soggetto di impresa, e del quale in ogni caso non può essere lamentata la violazione, in quanto entrato in vigore solamente il 1° luglio 2006, e dunque inapplicabile ratione temporis.
Il Collegio quindi, ritiene corretta l’interpretazione letterale della relazione tecnica della società aggiudicataria con la quale s’intende l’uso del know-how dell’altra società appartenente al medesimo gruppo, come il normale utilizzo di un complesso di abilità e conoscenze necessarie per l’utilizzo di impianti tecnologici o lo svolgimento di mansioni specialistiche