Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente; in tali circostanze, all’operatore deve essere consentito di regolarizzare la propria posizione entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.
Sono le conclusioni tratte dalla Sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, sentenza n. 194 del 18.01.2017, commentata da Salvatore Casarrubia all’interno della Rassegna della Giurisprudenza del mese di marzo della rivista Ambiente&Sicurezza sul lavoro.
Il caso
L’oggetto del giudizio amministrativo è la legittimità dell’ammissione ad una gara pubblica di un’impresa, stante l’omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale, la cui specifica non era prescritta dalla disciplina di gara.
Il giudice di primo grado si era espresso, richiamando l’orientamento dall’Adunanza plenaria di cui alle sentenze n. 3 e 2 del 2015. L’Adunanza plenaria è recentemente intervenuta sulla tematica con la sentenza n. 19/2016, rettificando il precedente orientamento, alla luce dei principi europei di tutela dell’affidamento, certezza del diritto, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.
Secondo il Consiglio di Stato
Per le gare bandite prima del nuovo codice (D.Lgs. n. 50/2016), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia contestato che l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (cfr. anche Cons. Stato n. 4527/2016).
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