In Gazzetta ufficiale (n.22 del 28-1-2015) è stata pubblicata la Determina n.1 dell’ 8 gennaio 2015 della Autorità nazionale Anticorruzione che chiarisce sui requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonché’ la tassatività delle cause di esclusione.
Le modifiche apportate dal DL 90/2014
Spiega l’Autorità che con DL 90/2014 (semplificazioni per l’efficienza degli uffici giudiziari, convertito in L. 114/2014 ha modificato, con l’art. 39, rubricato «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», gli articoli 38 e 46 del Codice Appalti, che riguardano – rispettivamente – i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonché la tassatività delle cause di esclusione.
L’articolo 39 del convertito DL 90/2014 si pone all’interno del Titolo IV del DL, che riporta «Misure per lo snellimento del processo amministrativo e l’attuazione del processo civile telematico»., proprio in un’ottica di deflazione del contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici, di cui una parte alquanto rilevante riguarda la fase di ammissione ed esclusione dalla gara (spesso per questioni di carattere puramente formale) ovvero contestazioni, da parte di alcuni concorrenti, in ordine all’ammissione di altri.
Con l’articolo 39 è stato inserito nell’art. 38 del Codice, il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale «la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché’ siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne’ applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Nell’art. 46 del Codice è stato, invece, inserito il comma 1-ter a tenore del quale «le disposizioni di cui all’art. 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
Tali modifiche normative riguardano le sole procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge.
Le incertezze interpretative sul Codice Appalti
Secondo l’Autorità Nazionale anticorruzione, tali norme sono finalizzate superare le incertezze interpretative ed applicative del combinato disposto degli articoli 38 e 46 del Codice mediante la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)
L’ANC con la Determina 8 gennaio 2015 ritiene necessario fornire ulteriori chiarimenti con particolare riferimento all’individuazione delle fattispecie ascrivibili alla «mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive» ed alle «irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili» di cui all’art. 38, comma 2-bis – e di coordinamento normativo, avendo riguardo all’impatto della novella normativa sulle cause tassative di esclusione, così come previste dalla normativa previgente – non modificata dalla nuova norma – e specificate nella determinazione dell’Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012, integrata e modificata dalla presente per le parti incompatibili (alla luce della nuova disciplina sul soccorso istruttorio e delle indicazioni al riguardo fornite con il presente atto).
Sempre secondo l’ANC, Le difficoltà esegetiche connesse alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, nonché all’individuazione delle dichiarazioni non indispensabili, si riflettono, infatti, sia sulla correttezza dei provvedimenti che la stazione appaltante dovrà assumere in gara, in ordine alla possibilità per il concorrente di regolarizzare le stesse nonché di evitare o meno l’applicazione della sanzione pecuniaria prescritta dall’art. 38, comma 2-bis, sia sulla corretta individuazione di tutte quelle cause tassative di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio a principio di parità di trattamento e di perentorietà del termine di presentazione dell’offerta, non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.
Peraltro, la nuova disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso può essere utilizzata per il recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda.
Riferimenti normativi:
DETERMINA 8 gennaio 2015 AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE
Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in materia di codice degli appalti. (Determina n. 1).
(GU Serie Generale n.22 del 28-1-2015)
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