In occasione di un affidamento di servizi di Facility Management, manutenzione immobili e impianti nel territorio della Regione Veneto, l’ANAC con il Parere di Funzione consultiva n. 31 del 17 giugno 2024 ha disposto che per i contratti di subappalto relativi ad un affidamento disposto in regime di d.lgs. 50/2016 (il vecchio Codice Appalti) non può trovare applicazione la disciplina del nuovo Codice Appalti (d.lgs. 36/2023).
Quanto ai limiti precedentemente imposti al subappalto, con d.lgs. 163/2006 essi non risultano conformi alla disciplina europea così come sottolineato dalla Corte di Giustizia. Pertanto ANAC raccomanda di considerare disapplicabile il limite legislativo al subappalto previsto dalla disciplina del Codice Appalti.
Nell'articolo
Subappalto e regole europee
Nel caso dell’affidamento dei servizi di Facility Management il subappalto viene ammesso in conformità all’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e il fornitore affida in subappalto, in misura non superiore al 30% dell’importo di ogni singolo ordinativo di fornitura, l’esecuzione delle prestazioni indicate in sede di offerta.
Tuttavia, limitare al 30% i subappalti, spiega ANAC, non è più consentito e si pone in contrasto con le regole europee, ovvero con la direttiva 2004/18/CE e con la successiva direttiva 2014/24/CE come confermato dalla Corte di Giustizia con decisione del 27 novembre 2019, causa C- 402/18 e con decisione 26 settembre 2019, causa C-63/18.
L’Autorità ha chiarito che l’amministrazione aggiudicatrice, nel dare corso all’autorizzazione al subappalto, deve applicare la disciplina come risultante dall’intervento del giudice comunitario che ha ritenuto disapplicabile il limite legislativo al subappalto previsto dalla norma di riferimento.
Contratti d’appalto e subappalto: quale normativa si applica in via generale?
L’ANAC ricorda che vige il principio del tempus regit actum nelle procedure di gara nel senso che la procedura è disciplinata dalla normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando o dell’atto di avvio della procedura, la lex specialis di gara non potendo essere modificata da sopravvenienze normative, nel rispetto dei principi di certezza, trasparenza e par condicio tra i concorrenti.
Pertanto, le novelle intervenute in tema di contratti pubblici non possono trovare applicazione con riguardo alle gare già bandite alla data di entrata in vigore delle stesse o ai contratti in corso di esecuzione.
Quindi, un contratto d’appalto stipulato a seguito di gara pubblica indetta ai sensi del d.lgs. 50/2016, resta disciplinato da tale fonte normative anche con riguardo alla fase esecutiva. E ciò vale anche per il contratto di subappalto che costituisce un contratto derivato e accessorio al contratto d’appalto.
Limiti al subappalto: sono ancora possibili?
Quanto ai limiti del ricorso al subappalto che furono sanciti dal previgente art. 118 del d.lgs. 163/2006, ANAC ricorda la loro non conformità con quanto prevede la direttiva 2004/18/CE, come confermato dalla Corte di giustizia (decisione del 27 novembre 2019, causa C 402/18 e decisione 26 settembre 2019, causa C-63/18).
La norma limita
- al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi
- al 20% la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
Anche il Consiglio di Stato, con decisione n. 4832/2020, conformandosi al giudice comunitario ha confermato questa impostazione escludendo l’applicabilità dell’art.118 del Codice del 2006.
Successivamente, con l’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016, la legge del 23 dicembre 2021, n. 108 e la legge del 23 dicembre 2021, n. 238, hanno introdotto, nell’art. 105 del vecchio Codice alcune modifiche idonee a rendere il testo della disposizione conforme alle direttive europee e alle indicazioni del giudice comunitario.
Limiti al subappalto: come applicare le sentenze Corte di Giustizia europee
Pertanto, le sentenze della Corte di Giustizia sopra richiamate hanno efficacia immediata e diretta nell’ordinamento e comportano «il dovere[1]potere del giudice nazionale di disapplicare la norma interna contrastante con l’ordinamento comunitario anche in riferimento ai rapporti giuridici sorti prima della pronuncia della Corte di Giustizia, poiché questa esplica i propri effetti ex tunc, cioè sin dall’entrata in vigore della norma oggetto del rinvio pregiudiziale.
E gli Stati devono conformarsi e non applicare la disposizione interna contrastante con il diritto euro-unitario, anche quando il contrasto si realizzi con una direttiva self executing.
Sulla base di tali principi, quindi, il giudice amministrativo ha affermato che l’amministrazione aggiudicatrice, nel dare corso all’autorizzazione al subappalto, deve fare applicazione della relativa disciplina quale risultante all’esito della citata pronuncia della Corte di Giustizia (Cons. di Stato n. 6875/2022).
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