Decreto del Fare: le osservazioni dell’AVCP

L’Autorità di Vigilanza dei Contratti pubblici AVCP, ha inviato al Governo ed al Parlamento Osservazioni e proposte di intervento in materia di appalti pubblici, contenute nell’atto di Segnalazione n. 2, del 4 luglio 2013.

Nell’atto vengono avanzate alcune considerazioni in merito alle criticità della normativa per gli appalti pubblici, ivi comprese quelle contenute nel Decreto del Fare, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, attualmente in fase di conversione, nonché vengono proposte alcune possibili linee di intervento volte a razionalizzare il sistema, al fine del contenimento della spesa pubblica, della semplificazione amministrativa e per la partecipazione alle gare e della riduzione dell’elevato contenzioso che caratterizza la contrattualistica pubblica.
Vengono, infine, presentate alcune considerazioni in relazione al possibile impatto dei recenti interventi normativi sugli atti di programmazione e di esperimento delle gare.

Osservazioni sul Decreto del Fare

Per quanto riguarda il Decreto del Fare, l’Art. 19, comma 1, lettera a) prevede alcune modifiche all’art. 143 del Codice Appalti in materia di “Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici”, relativamente alla Piano economico e finanziario.
Secondo l’Authority la modifica prevista sembra ampliare le possibilità di revisione del piano economico-finanziario, con possibile aumento del contributo pubblico, giustificate dall’intervento di norme o regolamenti, non solo che apportano nuove condizioni di esercizio della concessione (come ad oggi previsto), ma che comunque incidono sull’equilibrio del piano. Si tratta di una previsione dal contenuto di fatto indeterminato che potrebbe esporre il concedente a richieste di revisione anche fondate su mere interpretazioni di norme e non su variazioni effettive delle condizioni di esecuzione.
L’AVCP richiede pertanto che il DL del Fare sostanzi maggiormente la portata delle modifiche, in particolare ritiene necessario che l’attuale generica previsione normativa non comporti la mancata allocazione del rischio in capo al concessionario, trasformando ex post il rapporto concessorio in un mero appalto di lavori, situazione che si potrebbe verificare in assenza di opportuni interventi correttivi sulla norma. Secondo l’AVCP, dovrebbe proevedersi l’estraneità del soggetto privato al sorgere dell’evento che comporta l’alterazione dell’equilibrio del piano economico finanziario, ma anche l’estraneità rispetto all’imprevedibilità dell’evento stesso ed il conseguente oggettivo impedimento alla continuazione del rapporto convenzionale. Inoltre, secondo l’Authority, si dovrebbe prevedere in capo all’Autorità un potere di accertamento preventivo circa l’assenza di responsabilità in capo al concessionario dei fatti che determinano una possibile modifica del piano economico finanziario.

Esclusione automatica delle offerte sotto soglia: critiche AVCP

Un’altra modifica importante prevista dal Decreto del Fare riguarda l’art. 26, comma 2, del DL 69/2013, che estende al 31 dicembre 2015 l’esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto-soglia comunitaria. Secondo l’AVCP tale previsione crea inevitabili problematiche sia a livello europeo dove la Corte di Giustizia ha già evidenziato la potenziale lesività del principio di non discriminazione di una norma nazionale che precluda negli appalti sotto soglia, alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la fondatezza e la serietà delle offerte considerate anormalmente basse. Inoltre, si viola il principio di economicità e di efficienza di cui all’art. 2 del Codice: in un’ottica di semplificazione sarebbe, pertanto, auspicabile secondo la AVCP, una revisione generale dei criteri di individuazione delle offerte anomale, in maniera uniforme per gli appalti sopra e sotto soglia comunitaria, in modo tale da prevedere o una verifica di congruità per ogni miglior offerta ovvero lasciare alla stazione appaltante la scelta se procedere o meno alla citata verifica, sulla base di criteri prestabiliti, quali, ad esempio, lo scostamento dell’offerta superiore ad una certa soglia, da un parametro prestabilito, che potrebbe essere la media, la mediana o un particolare decile.

Rinvio della garanzia globale di esecuzione

Infine, l’AVCP critica l’art. 21 del Decreto del Fare, che prevede un ulteriormente differimento al 30 giugno 2014, dell’entrata in vigore dell’obbligo della garanzia globale di esecuzione. L’AVCP prende atto, con rammarico, di questo rinvio, considerato il ruolo fondamentale per le stazioni appaltanti potenzialmente svolto dallo strumento, idoneo a tenerle indenni dai rischi derivanti dall’esecuzione degli appalti. Secondo l’Authority in assenza di tale copertura aumenta il rischio che opere iniziate e finanziate, non vengano compiute per fatti imputabili all’affidatario.
L’Autorità auspica che nel periodo di proroga siano studiate soluzioni che consentano di superare le difficoltà poste dal mercato alla copertura di tali rischi. Al riguardo l’AVCP consiglia di valutare le esperienze estere in materia, oppure consiglia di avviare sperimentazioni per alcuni settori specifici, al fine di trovare soluzioni al riguardo, individuando un settore in cui avviare la sperimentazione, (L’AVCP suggerisce quello quello autostradale, in considerazione del fatto che operatori presenti in Italia sono attivi anche in altri paesi nei quali è già presente la garanzia globale di esecuzione).