Il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 1321 del 12 marzo 2015, ha rigettato il ricorso di una società che si era aggiudicata una gara d’appalto, e che, col fine di comprovare i requisiti richiesti dal bando di gara, aveva chiesto ad una società ausiliaria di produrre un DURC regolare.
Successivamente veniva riscontrata dalla stazione appaltante, un’irregolarità contributiva dell’impresa ausiliaria, e pertanto veniva revocata l’aggiudicazione della gara alla società aggiudicataria.
Quest’ultima ricorreva al Consiglio di Stato senza veder accogliere le proprie pretese, in quanto l’adunanza ha deciso di accogliere la decisione assunta dal Tar della Campania, sostenendo che “il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione, si consuma interamente in ambito privatistico, per cui il sindacato sullo stesso esula dall’ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti”.
Il fatto
Una società che aveva partecipato ad una gara per l’aggiudicazione del servizio di igiene urbana sul territorio comunale di Santa Maria Capua Vetere, ha presentato un appello al Consiglio di Stato, contro il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per la riforma della sentenza del Tar Campania che le aveva revocato l’aggiudicazione della gara e aveva disposto delle sanzioni.
La vicenda trae origine dal momento in cui il Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania e il Molise, con funzioni di stazione unica appaltante di Caserta, indiceva una procedura aperta di affidamento del servizio di igiene urbana ai sensi dell’art.55 del D.Lgs. n.163/06 per un periodo di anni cinque nel territorio del Comune di Santa Maria Capua Vetere.
La società aggiudicataria indicava a sua volta un’impresa ausiliaria, col fine di comprovare i requisiti richiesti dal bando di gara, che dichiarava di aver ottenuto un DURC regolare e che successivamente si vedeva recapitare dall’Inps l’esito irregolare.
Pertanto, in sede di successiva verifica, la stazione appaltante riscontrava l’esistenza di un’irregolarità contributiva dell’impresa ausiliaria, comunicando, ex art.7 della legge n.241/90, l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla società.
Inoltre, disponeva con decreto, ai sensi dell’art.38, comma 1 lett. i) e comma 3, del decreto legislativo n.163/06,la revoca, in via di autotutela, dell’aggiudicazione provvisoria del servizio di igiene urbana sul territorio comunale di Santa Maria Capua Vetere; oltre a procedere, ai sensi dell’art. 49, comma 3, e art. 75, comma, 6 del D.Lgs n.163/06, all’escussione della cauzione provvisoria presentata in sede di gara dalla società con garanzia fideiussoria.
La stazione appaltante inviava la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti Pubblici, ai sensi dell’art. 38, comma 1 ter, del codice degli appalti, nonché la trasmissione alla competente Procura della Repubblica per quanto connesso e conseguente alla supposta mendace dichiarazione resa dal titolare e legale rappresentante della impresa ausiliaria; e, chiedeva di dichiarare deserta la procedura per l’affidamento del servizio, in quanto la società aggiudicataria, era l’unico operatore economico rimasto in gara.
Secondo il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso della società aggiudicataria perché ritenuto non fondato.
Uno dei motivi della decisione è legato alla ritenuta erronea valutazione del T.A.R., da parte della società aggiudicataria, sulla carenza di giurisdizione nel sindacato sull’esattezza del DURC emesso dall’INPS.
Secondo la Corte, il Tar ha giustamente espresso il principio di diritto, per cui “costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale” (ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011); e prosegue nell’affermare che “la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.
L’adunanza ha condiviso anche l’assunto del T.A.R. sulla carenza di giurisdizione in tema di valutazione del DURC quando ha affermato che “gli eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all’esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria”.
La Corte ha concluso per ritenere che il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, per cui il sindacato sullo stesso esula dall’ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2013 n. 2682).
La società aggiudicataria ha, infine, lamentato l’errata interpretazione degli artt. 38, 48 e 75 del codice degli appalti in relazione alla escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’autorità di vigilanza.
La Corte ha evidenziato la carenza dell’argomento proposto per il fatto che la cauzione provvisoria può essere incamerata per le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto, in forza dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, per fatto dell’affidatario, ovvero per qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque anche per il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato.
Pertanto, la segnalazione all’Autorità poteva essere fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.
Il Consiglio di Stato ha così interamente respinto l’appello della società che si era aggiudicata il servizio di igiene urbana.
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