Il DURC contestato dalla stazione appaltante
La controversia in esame del Consiglio di Stato nella sentenza n. 2682 del 17 maggio 2013, riguardava una procedura di gara indetta dalla Provincia di Latina nella quale la stazione aggiudicataria, a seguito delle prescritte verifiche, ai sensi dell’articolo 40 del D.lgs. n.163 /2006 , era poi risultata non in regola con l’attestazione DURC.
La Società aggiudicataria sosteneva di aver in origine aperto una posizione contributiva presso la Cassa Edile di Latina e, non avendo più commesse nella provincia, aveva effettivamente sospeso tale posizione, aprendone una nuova presso la Cenai ( Cassa Edile Nazionale Artigianato e Industria ). Per sanare la situazione, la società aveva quindi chiesto alla Cassa una nota di precisazioni in merito alle irregolarità rilevate, ed alla Cenai aveva chiesto un certificato di regolarità.
La Cassa edile aveva ribadito l’insanabilità della predetta irregolarità alla luce dei precedenti giurisprudenziali; da parte del Cenai era invece pervenuto il certificato richiesto. Completata l’istruttoria, con l’acquisizione di un ulteriore attestazione negativa da parte della Cassa, la Provincia (stazione appaltante) aveva comunicato alla società aggiudicataria di aver avviato il procedimento per la sua esclusione dalla gara, con contestuale revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
La Società si opponeva dunque a tale decisione obiettando di aver regolarmente corrisposto i contributi previdenziali di legge pur se ad un ente( la Cenai ) diverso dalla Cassa, sicché la Provincia non poteva limitarsi a recepire il dato formale dell’irregolarità del DURC, ma doveva verificarne in via sostanziale l’eventuale infrazione e la relativa gravità.
Il Consiglio di Stato conferma l’orientamento giurisprudenziale
In merito alla vicenda, il Consiglio di Stato ha precisato che, già con la sua decisione n. 8 delle 16 aprile 2012, l’Adunanza Plenaria ha definitivamente chiarito come la valutazione di gravità o meno dell’infrazione previdenziale sia riservata agli enti previdenziali e come la stessa sia, pertanto, vincolante per le stazioni appaltanti, precludendo ad esse qualsivoglia apprezzamento autonomo.
Al riguardo, ha altresì precisato come le sopravvenute disposizioni del D.L. n. 70/2011, si limitino a recepire e consolidare un orientamento giurisprudenziale già formatosi in precedenza, ponendosi pertanto in linea di continuità, e non di innovazione, rispetto all’assetto ad essa preveggente.
La medesima Adunanza, ha quindi concluso enunciando il principio di diritto secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale. Ma la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di irregolarità contributiva. Ne consegue dunque che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni ( DURC ) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.
In sintesi, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, non assumendo quindi un valore sanante l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa ( cfr. Cons. Stato Sezione V 26.06.2012, n. 3738; Sez. IV 15.09.2010,n. 6907; 12.03. 2009,n. 1458 ).
Infine,per ciò che attiene all’asserita erroneità del DURC rilasciato dalla Cassa ed alla ritenuta prevalenza di quello rilasciato dalla Cenai, il Collegio precisa che sotto il profilo soggettivo le Casse Edili appartengono alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. le quali, nell’esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Sotto il profilo oggettivo, poi, il Documento unico di regolarità contributiva (DURC) si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso ( cfr. Cons. Stato Sez. IV n.1458/ 2009; Sez. V n. 789 /2011 ).
Ne consegue che, eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all’esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria.
Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti effettuata dall’impresa iscritta presso la Cassa Edile, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica.
In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici.
Inoltre , pur se in via meramente incidentale, va rilevato a tal riguardo come il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con specifiche circolari assunte sulla base dell’attuale quadro normativo di riferimento, abbia precisato che “Eventuali certificazioni di irregolarità rilasciate da Casse edili non abilitate, pur accompagnate da certificazioni di regolarità separate da parte degli Istituti, non potranno …. in alcun modo sostituirsi al Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), ancorché dette Casse abbiano in passato sottoscritto Accordi a livello locale ovvero abbiano in corso contenzioso e merito alla possibilità di rilasciare attestazioni di regolarità nelle more della definizione dei procedimenti” ( cfr. circolari n. 8367 del 2.5.2012; n. 12 del 1.6.2012 )
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