Gare: dall’AVCP, una segnalazione sulla sanzione per falsa dichiarazione o documentazione

L’Autorità di Vigilanza dei lavori pubblici ha inviato al Governo ed al Parlamento una segnalazione sull’opportunità di modificare la norma del Codice dei contratti che disciplina “l’Efficacia della sanzione” in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione nelle procedure di gara e nei subappalti.

La segnalazione segue quella da poco diffusa in materia di redazione degli atti di pianificazione e riconoscimento dell’incentivo per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti, previsto dall’art. 92 co. 6 del Codice Appalti.
In questo caso, invece è sotto la lente dell’Authority l’art. 6, comma 7, lett. f), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e l’applicazione della sanzione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 del Codice.
L’AVCP ricorda che la disciplina dei requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici è stata oggetto di numerose modifiche normative: da ultimo l’art. 20, comma 1, lett. d), del d.l. n. 5 del 9 febbraio 2012, (convertito con modificazioni dalla l. 4 aprile 2012, n. 35), ha attribuito all’Autorità il potere di graduare la sanzione interdittiva prevista dall’art. 38 del Codice sostituendo, al comma 1-ter, le parole «per un periodo di un anno» con le parole «fino ad un anno», in quanto l’Authority aveva ritenuto iniqua la disciplina sanzionatoria, capace di incidere in maniera rilevante sulla posizione patrimoniale degli operatori economici e, a volte, sulla loro stessa sopravvivenza, attraverso l’applicazione di misure non proporzionali all’intrinseca gravità del fatto.
Secondo l’attuale formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. h) del Codice, la stazione appaltante deve escludere gli operatori economici che risultino iscritti nel casellario informatico dell’Osservatorio per avere gli stessi presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in relazione a requisiti o alle condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti.
In presenza di un’annotazione per falsa dichiarazione che non abbia ancora perso efficacia (per decorrenza del termine di durata), l’esclusione dell’operatore economico dalla gara è automatica, vale a dire che essa costituisce per la stazione appaltante un’attività vincolata senza alcun margine di apprezzamento discrezionale.
La stazione appaltante, ai sensi dell’art. 38 del Codice, comma 1-ter, è in ogni caso tenuta ad informare l’Autorità circa la presentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, di falsa documentazione o falsa dichiarazione.
Pertanto, secondo l’AVCP dal combinato disposto del comma 1, lett. h) e del comma 1-ter, dell’art. 38 del Codice, nel testo novellato, risulta che l’Autorità può comminare la sanzione dell’esclusione dell’operatore economico dalle gare e dagli affidamenti di subappalto, per il periodo massimo di un anno, soltanto in esito ad un procedimento che accerti la falsa dichiarazione o falsa documentazione fornite con dolo o colpa grave, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o documentazione stessa.
L’Authority riconosce però che, se è pacifico che i requisiti generali debbano sussistere al momento della presentazione della domanda/offerta ed al momento della stipulazione del contratto, dubbi sussistono con riguardo all’ipotesi di una sanzione irrogata ai sensi dell’art. 38 dopo la presentazione della domanda/offerta e la cui efficacia si sia esaurita prima dell’effettuazione dei controlli sul possesso dei requisiti.
Pertanto l’AVCP propone di riscrivere l’attuale comma 1-ter dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 così specificando: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), da uno a dodici mesi. Decorso il periodo di iscrizione, la stessa è cancellata e perde comunque efficacia. Qualora l’iscrizione sia intervenuta dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma al momento della verifica risulti cancellata o abbia comunque perso efficacia, essa non osta alla stipula del relativo contratto”.