Il Collegio ha ritenuto che l’impresa nel sanare la sua posizione di irregolarità nel termine di 15 giorni, potesse essere ammessa alla gara e aggiudicarsi il servizio, perché l’irregolarità non sarebbe accertata.
Il fatto
Una società che si era aggiudicata provvisoriamente l’appalto di manutenzione straordinaria della segnaletica stradale di un comune, al momento della verifica dei requisiti da parte dell’Inps, risultava che si trovasse, alla data di presentazione dell’autocertificazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara, in una posizione di irregolarità contributiva.
La società affermava di aver estinto il debito qualche giorno dopo quella data, dopo aver ricevuto la segnalazione dell’Inps sulla regolarizzazione e comunque entro il termine previsto, ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013.
Pertanto richiedeva all’Inps l’emissione del nuovo Durc che attestasse la regolarità contributiva, ai sensi dell’art. 13-bis, del d.l. 52/2012.
Nonostante questo, il Comune la escludeva dalla gara con una determinazione, aggiudicando così l’appalto alla seconda classificata.
Per questa ragione, la società decideva di ricorrere per impugnare il provvedimento, sostenendo che l’Inps, proprio in applicazione dell’art. 31, comma 8, avrebbe dovuto emettere un Durc di regolarità contributiva e di conseguenza il Comune avrebbe dovuto assegnarle l’appalto; oltre al fatto che per il comma 5 dell’art. 13-bis e l’art. 2 del d.m. 13 marzo 2013 la posizione si doveva considerare regolare.
Il Tar del Veneto, decideva di accogliere il ricorso della ricorrente, sostenendo che l’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013 rende possibile la regolarizzazione nel termine assegnato dall’ente previdenziale, come nel caso di specie; difatti, solo dopo il decorso del termine, l’impresa può considerarsi in posizione di irregolarità definitiva e può essere esclusa dalla gara.
L’Inps decideva quindi di presentare appello al Consiglio di Stato.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Collegio ha osservato fin da subito che la questione sollevata non riguardasse la validità del Durc, né il contenuto dell’accertamento; piuttosto concernesse la corretta individuazione della data di verifica della regolarità della posizione contributiva, per intendersi del presupposto di legittimità degli atti di gara oggetto di impugnazione.
Sulla base di questa considerazione il Consiglio ha ritenuto l’appello dell’Inps infondato.
L’analisi è stata svolta partendo dall’esame dell’art. 31, c. 8, del D.L. 69/2013, il quale dispone che l’ente preposto al rilascio, invita l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro 15 giorni, prima che il documento sia definitivamente annullato.
Nel caso in questione, la società ha sanato il debito nei termini previsti e lo ha comunicato al Comune e all’Inps, in modo che potessero tenerne conto per l’aggiudicazione definitiva della gara.
L’Inps, nel suo appello, ha contestato che la regolarizzazione potesse rilevare ai fini dell’aggiudicazione della gara, ai sensi dell’art. 31, c. 8.
Per questo motivo il Collegio, proprio in virtù di tale articolo, ha affermato che l’Inps deve indicare le irregolarità, concedere il termine all’impresa per regolarizzare la posizione e attendere il decorso del termine prima dell’emissione del documento; invece, il Comune deve applicare l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, n. 874/2015).
Proprio in riferimento all’art. 38 appena citato, un altro orientamento è di altro avviso, difatti sostiene che l’irregolarità è definitiva solo quando risulta scaduto il termine di quindici giorni (cfr. Cons. Stato, V, n. 781/2015).
Per il Collegio quest’ultima ipotesi sarebbe possibile se l’assegnazione del termine per la regolarizzazione sia avvenuta, su richiesta dell’impresa, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, come nel caso in esame.
Se si consentisse all’impresa di regolarizzare la posizione nei termini e si considerasse l’irregolarità connessa soltanto all’omesso pagamento, le imprese potrebbero partecipare più agevolmente alle gare pubbliche, a detta del Collegio.
Inoltre, per la disciplina in vigore, d.P.R. 207/2010 e 44-bis del d.P.R. 445/2000, l’impresa non può presentare direttamente il Durc, ma può solo allegare una dichiarazione sostitutiva, e la stazione appaltante può accertare d’ufficio la sussistenza del requisito.
Secondo il Collegio, il termine di quindici giorni per la regolarizzazione non è incompatibile con i tempi di svolgimento della maggior parte delle gare; invece, le difficoltà potrebbero riscontrarsi quando manchi un termine entro cui l’ente deve segnalare l’irregolarità.
Di fatto, ai fini della gara ciò che rileva è la tempestività della regolarizzazione che dipende dalla diligenza dell’impresa nel richiedere l’accertamento della propria posizione all’ente previdenziale; se la regolarizzazione è avvenuta, se ne deve tener conto e si deve ritenere che il concorrente sia in possesso del requisito.
Pertanto, qualora si presenti domanda di partecipazione alla gara e si sani la posizione di irregolarità, la situazione d’irregolarità non può dirsi accertata.
Infatti, la stazione appaltante, ai fini del giudizio definitivo sull’ammissione dell’offerta e dell’eventuale aggiudicazione, deve tenere conto della regolarizzazione effettuata in corso di gara.
Per queste ragioni il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso dell’Inps.
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