Con Nota 1049 del 19 maggio 2022 l’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL) fornisce chiarimenti sulle modifiche alla disciplina del subappalto introdotte con l’art. 49 del D.L. n. n. 77/2021 ( il Decreto Semplificazioni, conv. da L. n. 108/2021 e che abbiamo illustrato) al Codice dei contratti (art. 105 comma 14 del D.Lgs. n. 50/2016) relativamente alle garanzie che vanno fornite dal subappaltatore.
Secondo INL, il nuovo comma 14 dell’art. 105 del Codice (vedi sotto), in linea con quanto previsto dall’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, è applicabile unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021 (in vigore dal 31 luglio 2021).
Nell'articolo
Subappalto: art. 105, la novità del DL 77/2021
In base all’art. 49 del DL Semplificazioni 2021 convertito, alla data di entrata in vigore del decreto fino al 31 ottobre 2021:
- in deroga alle norme in vigore che prevedono un limite del 30 per cento, il subappalto non può superare la quota del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
- comunque vietate l’integrale cessione del contratto di appalto e l’affidamento a terzi della integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni che ne sono oggetto;
- così come vietata l’esecuzione prevalente delle lavorazioni ad alta intensità di manodopera.
L’INL già con nota prot. n. 1507 del 6 ottobre 2021 aveva confermato che il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.
Quando entrano in vigore le nuove norme sul subappalto?
Si chiedeva a INL se tale previsione sia applicabile ai subappalti già in essere alla data di entrata in vigore del D.L. n. 77/2021, oppure solo a quelli successivamente autorizzati o ancora ai soli contratti di subappalto relativi a gare bandite dopo l’entrata in vigore del medesimo decreto.
Secondo INL, l’art. 49 del D.L. n. 77/2021 (conv. da L. n. 108/2021), nel modificare la disciplina del subappalto di cui all’art. 105, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016, ha previsto diverse decorrenze
- Le previsioni contenute nel comma 1 risultano, infatti, operative dalla data di entrata in vigore del decreto;
- quelle del comma 2 sono entrate in vigore il 1° novembre 2021.
Inoltre, INL chiarisce che le modifiche apportate alla disciplina non possano risultare indifferenti rispetto alle condizioni di aggiudicazione, vista l’introduzione di oneri non valutati in fase di gara.
Subappalto: Codice Appalti, art. 105 nuovo comma 14
Art. 105 (Subappalto) ... 14. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attivita' oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario e' solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. ...
Appalti: come si applica la Normativa transitoria? (art. 216)
INL ricorda che l’art. 216, nel regolare le previsioni transitorie e di coordinamento, prevede espressamente che le disposizioni del codice dei contratti pubblici si applichino “alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Art. 216 (Disposizioni transitorie e di coordinamento) 1. Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonche', in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Modifiche subappalto nel DL 77/2021: si fa riferimento alla data di pubblicazione del bando/avviso di gare
Pertanto, secondo INL (che cita gli orientamenti del Consiglio di Stato su principio del tempus regit actum nelle procedure di gara) occorre far riferimento alla data di pubblicazione in ambito nazionale del bando o dell’avviso di gara.
Ciò si desume dall’art. 216, comma 1, del Codice dei contratti che va letto in coordinamento con l’art. 73, comma 5, stesso codice, secondo cui “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC” e dalla quale è possibile evincere l’ulteriore indicazione per cui la pubblicazione rilevante ai fini della produzione degli effetti giuridici in ambito nazionale degli avvisi o dei bandi, anche per ciò che attiene alla individuazione della disciplina concretamente applicabile, è quella ivi prevista sulla piattaforma digitale presso l’ANAC.
Art. 73 (Pubblicazione a livello nazionale) ... 5. Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicita' in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC.
Peraltro, INL cita anche la relazione Illustrativa al D.L. n. 77/2021 in cui si spiegava come la modifica del comma 14 dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici si sia resa necessaria per garantire la tutela dei lavoratori dagli eccessivi ribassi applicati dai subappaltatori anche alla luce della soppressione della previsione che stabilisce un limite percentuale (20%) al ribasso ritenuto, a seguito di procedura di infrazione, non compatibile con le direttive europee.
Secondo INL occorre dunque legare l’applicabilità delle novelle contenute al comma 14 alle caratteristiche delle offerte economiche formulate dai subappaltatori. Pertanto, il nuovo comma 14, in linea con quanto previsto dall’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016,è applicabile unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021.
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Laurea in Giurisprudenza in Diritto europeo (LUISS Guido Carli 2006) e Master in “Gestione integrata di salute e sicurezza nell’evoluzione del mondo del lavoro” INAIL-Sapienza (I° Ed. 2018-19).
Formatore certificato in salute e sicurezza sul lavoro dal 2017 per Istituto Informa e RLS per EPC Editore.
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